Prüfungsschema

Bürgschaft und ihre Stellung im Kreditsicherungsrecht, §§ 765 ff. BGB

Bürgschaft und ihre Stellung im Kreditsicherungsrecht, §§ 765 ff. BGB Die Bürgschaft (§§ 765 ff. BGB) ist eine akzessorische, persönliche Sicherheit, bei der sich der Bürge gegenüber dem Gläubiger verpflichtet, für die Erfüllung der Verbindlichkeit eines Dritten (Hauptschuldner) einzustehen.

§ 765 BGB ·§ 766 BGB ·§ 767 BGB · § 768 BGB · § 770 BGB · § 771 BGB · § 773 BGB ·§ 774 BGB ·§ 776 BGB · § 777 BGB

A. Zustandekommen der Bürgschaft

I. Einigung über den Inhalt des § 765 BGB

1. Bürgschaft als Verpflichtungsvertrag

Die Bürgschaft ist ein Verpflichtungsvertrag zwischen Gläubiger und Bürgen, bei dem sich der Bürge zur Einstandspflicht für eine bestimmte Forderung verpflichtet.

2. Abgrenzung zu ähnlichen Sicherungsformen

Die Abgrenzung ist entscheidend für Formbedürftigkeit und Akzessorietät.

a) Bürgschaft — Streng akzessorisch, fremdnützig, formbedürftig (§ 766 S. 1 BGB), nachrangige Haftung.

b) Schuldbeitritt

Gleichstufige Haftung (§ 421 BGB), akzessorisch zur Hauptforderung (§§ 422-424 BGB), formfrei, eigenes Interesse an Erfüllung der Hauptforderung.

c) Garantie

Keine Akzessorietät (eigene, selbstständige Verbindlichkeit), formfrei, starkes Eigeninteresse an Erfüllung der Hauptforderung.

Im Zweifel — Im Zweifel ist von einer Bürgschaft auszugehen.

II. Wirksamkeit der Einigung

1. Formbedürftigkeit

Die Bürgschaftserklärung des Bürgen bedarf der Schriftform (§ 766 S. 1 BGB).

Heilung Heilung des Formmangels tritt ein, wenn der Bürge die Hauptverbindlichkeit erfüllt (§ 766 S. 3 BGB).

Ausnahme — Für Kaufleute gilt § 350 HGB (Formfreiheit).

2. Blankobürgschaft

Eine Bürgschaft, bei der wesentliche Bestandteile (essentialia negotii) wie die Höhe der Forderung oder der Hauptschuldner fehlen.

a) Zustandekommen — Eine Blankobürgschaft ist mangels Bestimmtheit der essentialia negotii nichtig.

b) Ergänzung durch den Hauptschuldner als Vertreter des Bürgen

Eine mündliche Vollmacht des Bürgen an den Hauptschuldner zur Ergänzung der Blankobürgschaft ist unwirksam, da sie den Schutzzweck des § 766 BGB unterlaufen würde.

c) Ergänzung durch den Hauptschuldner ohne Vertretung

Der Hauptschuldner füllt die Blankobürgschaft aus.

aa) Ohne wirksame Ausfüllungsermächtigung — Keine wirksame Bürgschaftserklärung.

bb) Mit wirksamer Ausfüllungsermächtigung

Eine mündliche Ermächtigung ist unwirksam (s.o.). Eine schriftliche Ermächtigung führt zur Wirksamkeit der Bürgschaftserklärung analog § 164 I, III BGB. Ein Rechtsschein nach § 172 II BGB analog kann durch die vervollständigte Urkunde entstehen, wenn der Bürge diesen Rechtsschein zurechenbar gesetzt hat.

3. Sittenwidrigkeit (§ 138 I BGB)

Eine Bürgschaft kann sittenwidrig sein, wenn eine krasse finanzielle Überforderung des Bürgen mit weiteren Umständen zusammentrifft und der Gläubiger dies kennt oder sich bewusst verschließt.

a) Krasse finanzielle Überforderung des Bürgen

Der Bürge kann nicht einmal die Zinslast tragen (ex ante Prognose). Unbewegliches Vermögen ist nicht einzubeziehen, wenn es nicht zur Tilgung verwertet werden kann. Keine Überforderung, wenn der Bürge durch Verwertung seines Vermögens tilgen kann.

b) Weitere Umstände

Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit des Bürgen, Verharmlosung der Tragweite der Haftung, Verschweigen unbekannter Haftungsrisiken, Überrumpelung, Zwangslage, besondere persönliche Nähe des Hauptschuldners und Bürgen (z.B. familienrechtliche Verbindung, § 292 ZPO analog).

c) Kenntnis des Gläubigers — Der Gläubiger muss die Umstände kennen oder sich bewusst verschließen.

d) Ausnahmen (kein Sittenverstoß)

Eigenes wirtschaftliches Interesse des Bürgen an der Bürgschaft, unmittelbar geldwerte Vorteile aus der Kreditaufnahme.

e) Rechtsfolge

Nichtigkeit der Bürgschaft nach § 138 I BGB. Eine Teilnichtigkeit ist nur möglich, wenn der sittenwidrige Teil logisch abtrennbar ist.

4. Anfechtung wegen Irrtums über Zahlungsfähigkeit (§§ 142 I, 119 II BGB)

a) Kreditwürdigkeit und Zahlungsfähigkeit — Gelten als verkehrswesentliche Eigenschaften.

b) Irrtum des Gläubigers — Der Gläubiger kann seine Darlehens- oder Bürgschaftserklärung anfechten.

c) Irrtum des Bürgen über Solvenz des Hauptschuldners

Eine Anfechtung ist hier grundsätzlich ausgeschlossen, da dies dem Zweck der Bürgschaft widersprechen würde.

5. Globalbürgschaft

Besicherung aller gegenwärtigen und künftigen Forderungen gegen den Schuldner.

a) Bestimmbarkeit — Die Forderung ist nach § 765 II BGB bestimmbar.

b) Verstoß gegen § 305c BGB (Überraschende Klausel)

Wenn die Klausel überraschend ist, weil der Bürge überrumpelt wird (z.B. Sicherung soll nur für bestimmtes Geschäft sein, aber Verbürgung für alle künftigen Forderungen).

c) Verstoß gegen § 307 I 1, II BGB (Unangemessene Benachteiligung)

Wenn die Klausel wesentlich von § 767 I 3 BGB abweicht und eine unangemessene Benachteiligung vorliegt. Grundsätzlich soll die Bürgschaft nur vom Bestehen der Hauptforderung abhängen und nicht durch Begründung weiterer Forderungen ohne Mitwirkung des Bürgen eine Haftungsausweitung stattfinden. Ausnahmen: Geschäftserfahrener Bürge, Bürge kann Handlungen des Schuldners beeinflussen.

d) Verstoß gegen Transparenzgebot (§ 307 I 2 BGB)

Wenn der Haftungsumfang für den Bürgen bei Abgabe der Willenserklärung nicht klar und verständlich war.

e) Rechtsfolge

Keine Teilnichtigkeit (§ 139 BGB), sondern anstelle der Klausel tritt die gesetzliche Regelung (§ 306 II BGB). § 767 BGB regelt nur die Höchstgrenze, der Umfang ist nach Parteiwillen auszulegen.

III. Akzessorietät

1. Entstehung

Die Bürgschaft entsteht nur, wenn die zu sichernde Hauptforderung besteht oder bedingt entsteht (§ 158 BGB).

2. Umfang — Die Bürgschaft reduziert sich, wenn die Hauptforderung einen geringeren Wert hat.

3. Nichtigkeit der Hauptforderung

Ist der Darlehensvertrag nichtig, ist der Rückforderungsanspruch aus § 812 BGB grundsätzlich nicht durch die Bürgschaft besichert (Ausnahme: Auslegung).

4. Abtretung der Hauptforderung

Bei Abtretung der Hauptforderung geht die Bürgschaft gemäß § 401 BGB mit über (Ausnahme: Vereinbarung mit dem Gläubiger, dass die Bürgschaft nicht mitgeht).

B. Erlöschen der Bürgschaft

I. Erlöschen der gesicherten Forderung

1. Grundsatz

Erlischt die gesicherte Forderung, erlischt auch die Bürgschaft (§ 767 I 1 BGB).

2. Erhöhung der Hauptforderung

a) Kraft Gesetzes

Erhöht sich die Hauptforderung kraft Gesetzes (z.B. durch Verzugszinsen nach §§ 280 ff., 288 BGB), erhöht sich die Bürgschaft mit.

b) Rechtsgeschäftlich

Erhöht sich die Hauptforderung rechtsgeschäftlich durch den Schuldner mit dem Gläubiger nach Abschluss des Bürgschaftsvertrags, erhöht sich die Bürgschaft nicht (§ 767 II BGB).

II. Aufgabe der Sicherheit durch den Gläubiger (§ 776 BGB)

1. Grundsatz

Gibt der Gläubiger eine andere für die Forderung bestehende Sicherheit auf, so wird der Bürge insoweit frei, als er aus der Sicherheit hätte Ersatz erlangen können.

2. Anwendbarkeit

Gilt auch analog für abstrakte Sicherheiten, bei denen der Sicherungsvertrag eine Akzessorietät zwischen Forderung und Sicherheit vereinbart.

3. Abdingbarkeit

§ 776 BGB ist grundsätzlich abdingbar. Eine Klausel mit vollständigem Verzicht durch den Bürgen ist jedoch unwirksam (§ 307 I BGB).

III. Zeitliche Begrenzung (§ 777 BGB)

IV. Wechsel des Hauptschuldners (§ 418 I 1 BGB)

1. Grundsatz

Bei einer befreienden Schuldübernahme oder einer kompletten Vertragsübernahme erlischt die Bürgschaft analog § 418 I 1 BGB.

2. Ausnahme

Die Bürgschaft erlischt nicht, wenn der Bürge (konkludent) in die Übernahme einwilligt.

V. Kündigung der Bürgschaft

1. Kündigungsrecht aus Vereinbarung

Ein Kündigungsrecht kann vertraglich vereinbart werden.

2. Kündigung aus wichtigem Grund (§§ 314, 242 BGB)

Bei unbefristeten Bürgschaften kann ein Kündigungsrecht aus wichtigem Grund bestehen, insbesondere bei Ablauf einer angemessenen Zeit, Ausscheiden des Bürgen als Gesellschafter aus der Schuldnergesellschaft oder starker Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Bürgen nach Vertragsschluss.

VI. Widerruf der Bürgschaft (§ 355 BGB)

Daher ist § 312 I BGB nicht anwendbar.

a.A. § 312 I BGB ist auf Bürgschaften anzuwenden, um den Verbraucherschutz zu gewährleisten.

2. Außerhausgeschäfte (§ 312b BGB)

h.M. Nur der Bürge muss als Verbraucher verbürgt sein; der Verbraucherschutz für den Bürgen soll unabhängig von der Hauptschuld sein.

a.A. Sowohl Bürge als auch Hauptschuldner müssen Verbraucher sein.

3. Fernabsatzgeschäfte (§ 312c BGB)

Ein Widerrufsrecht kann bestehen, wenn die Bürgschaft durch Fernkommunikationsmittel zustande kommt und die Form nach § 766 S. 3 BGB geheilt wird.

4. Verbraucherdarlehen (§ 495 BGB analog)

Ein Widerrufsrecht für den Bürgen analog § 495 BGB wird abgelehnt, da § 495 BGB nur den Darlehensnehmer schützen soll, nicht aber einen beliebigen Bürgen. Auf den Schuldbeitritt ist § 495 BGB jedoch anwendbar.

VII. Rechtsmissbrauch (§ 242 BGB)

C. Einreden des Bürgen

I. Eigene Einreden des Bürgen

1. Aufgrund Vereinbarung mit dem Gläubiger

Der Bürge kann eigene Einreden aus der Bürgschaftsvereinbarung geltend machen.

2. Kraft Gesetzes

a) Einrede der Vorausklage (§ 771 S. 1 BGB)

Der Bürge kann die Befriedigung des Gläubigers verweigern, solange der Gläubiger nicht eine Zwangsvollstreckung gegen den Hauptschuldner ohne Erfolg versucht hat. Ausnahme: Der Bürge ist Kaufmann (§ 349 HGB).

b) Ausschluss der Einrede der Vorausklage (§ 773 BGB)

Die Einrede der Vorausklage ist ausgeschlossen, wenn der Bürge auf sie verzichtet hat (selbstschuldnerische Bürgschaft), der Hauptschuldner in Insolvenz ist oder seinen Wohnsitz/Geschäftssitz im Inland gewechselt hat.

c) Verjährung des Anspruchs aus § 765 BGB

Der Anspruch aus der Bürgschaft verjährt in drei Jahren (§§ 195, 199 BGB). Die Verjährung beginnt mit der Fälligkeit der Bürgschaftsforderung (§ 271 I BGB). Bei selbstschuldnerischer Bürgschaft ist dies die Fälligkeit der gesicherten Forderung. Eine Verjährungshemmung kann bei der Einrede der Vorausklage nach § 771 S. 2 BGB eintreten (§ 209 BGB).

II. Vom Hauptschuldner abgeleitete Einreden (§ 768 I BGB)

1. Grundsatz

Der Bürge kann alle Einreden geltend machen, die dem Hauptschuldner gegen die gesicherte Forderung zustehen.

2. Verzicht des Hauptschuldners (§ 768 II BGB)

3. Einrede der Anfechtbarkeit (§ 770 I BGB)

Der Bürge kann die Befriedigung des Gläubigers verweigern, solange dem Hauptschuldner das Recht zusteht, das Rechtsgeschäft, durch das die Hauptverbindlichkeit entstanden ist, anzufechten. Dies gilt analog auch für andere Gestaltungsrechte des Hauptschuldners (Einrede der Gestaltbarkeit).

4. Einrede der Aufrechenbarkeit (§ 770 II BGB)

Der Bürge kann die Befriedigung des Gläubigers verweigern, solange der Hauptschuldner eine ihm zustehende Forderung gegen die Hauptforderung aufrechnen kann. H.M.: Dies gilt nur, wenn der Gläubiger sicher aufrechnen kann, nicht wenn nur der Hauptschuldner aufrechnen kann (Schutz des Bürgen).

D. Rückgriffsansprüche des Bürgen

I. Bürge gegen Hauptschuldner

1. Aufwendungsersatzanspruch

Aus Auftrag (§ 670 BGB) oder Geschäftsführung ohne Auftrag (GoA) (§§ 670, 683 BGB).

2. Forderungsübergang (§ 774 I 1 BGB)

Zahlt der Bürge den Gläubiger, geht die Forderung des Gläubigers gegen den Hauptschuldner auf den Bürgen über. Vorteil:

Weitere Sicherungsrechte gehen mit über (§§ 412, 401 BGB). Nachteil: Einwendungen und Einreden des Schuldners gegen den Gläubiger können auch gegen den Bürgen geltend gemacht werden.

II. Bürge gegen Mitbürgen (§§ 774 II, 426 BGB)

1. Forderungsübergang

Durch Zahlung eines Mitbürgen geht der Anspruch in gleicher Höhe auf den Zahlenden über (§ 774 I 1 BGB).

2. Innenausgleich

Der Innenausgleich erfolgt nach § 426 I und II BGB.

III. Zusammentreffen von Bürgschaft und anderen Sicherheiten

1. Akzessorische Sicherheiten

Gehen ipso iure mit dem Forderungsübergang auf den Bürgen über (§§ 774 I 1, 412, 401 BGB).

2. Abstrakte Sicherheiten

Gehen grundsätzlich nicht mit über. Ausnahme: Ergänzende Auslegung nach §§ 122, 157, 242 BGB kann einen Anspruch auf Übertragung der Sicherheit begründen.

3. Problem: Bürge vs. Schuldbeitritt

Ein Regress des Bürgen gegen den Schuldbeitretenden ist grundsätzlich ausgeschlossen, wenn die Bürgschaft vor dem Schuldbeitritt besteht und der Bürge sich nur für den Hauptschuldner verbürgen wollte. Der Anspruch des Gläubigers gegen den Schuldbeitretenden geht nicht nach § 774 I BGB auf den Bürgen über, da der Schuldbeitritt nur bei der Entstehung akzessorisch ist und nicht als Sicherungsrecht i.S.d. §§ 412, 401 BGB gilt. Eine analoge Anwendung der §§ 412, 401 BGB wird abgelehnt, da der Schuldbeitretende im Innenverhältnis eine nachrangige Haftung gegenüber dem Hauptschuldner hat und dieser somit keinen Regressanspruch gegen den Beitretenden hätte, der auf den Bürgen übergehen könnte.

4. Problem: Bürge vs. Faustpfandrecht/Hypothek

Bei Besicherung durch Bürgschaft und dingliche Sicherheit (z.B. Faustpfandrecht, Hypothek) und Zahlung durch den Bürgen gehen Forderung und Sicherungsrechte auf ihn über (§§ 774, 412, 401 BGB). Zahlt der Eigentümer, gehen Forderung und Bürgschaft auf ihn über (§§ 1143 I / 1225 S. 2, 412, 401 BGB). Um einen 'Wettlauf der Sicherungsgeber' zu vermeiden, wird der Regressanspruch für beide Seiten analog § 426 BGB im Verhältnis der abstrakten Höchstbeträge der Sicherheiten gekürzt.

5. Problem: Bürge vs. Grundschuld

Auch hier wird ein Anspruch aus § 426 BGB analog angenommen, um einen 'Stillstand der Sicherungsgeber' zu verhindern.

E. Besondere Arten der Bürgschaft

I. Bürgschaft auf „erstes Anfordern“

II. Nachbürgschaft

III. Rückbürgschaft

a.A. Kein Übergang nach § 774 BGB, sondern nur Anspruch auf Abtretung aus dem Rückbürgschaftsvertrag.

a.A. Der Anspruch geht nach § 774 BGB über.

IV. Ausfallbürgschaft