Prüfungsschema

Hypothek, §§ 1113–1190 BGB

Die Hypothek ist ein akzessorisches Grundpfandrecht, das der Sicherung einer Forderung dient und sich stets gegen den Grundstückseigentümer richtet. Schuldner und Sicherungsgeber können personenverschieden sein.

§§ 1113 – 1190 BGB

A. Erwerb der Hypothek

I. Ersterwerb der Hypothek

1. Hypothek wirksam bestellt

a) Einigung (§ 873 BGB) über den Inhalt nach § 1113 BGB

b) Bestehen der zu sichernden Forderung

Folge bei Nichtbestehen der Forderung Es entsteht eine Eigentümergrundschuld nach § 1163 I BGB. Vor Forderungsentstehung entsteht nach § 1177 I 1 BGB erst eine Eigentümergrundschuld; mit Entstehen der Forderung wird diese kraft Gesetzes eine Hypothek.

Befreiende Schuldübernahme oder Vertragsübernahme Bei befreiender Schuldübernahme oder Vertragsübernahme des Schuldners der Hauptforderung wandelt sich die Hypothek nach §§ 418 I 2, 1168 I, 1177 BGB in eine Eigentümergrundschuld. Bei Einwilligung des Eigentümers erlischt die Hypothek nach § 418 I 3 BGB.

h.M. Keine grundsätzliche Mitsicherung wegen des sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatzes. Ein Forderungswechsel ist nur unter den Voraussetzungen des § 1180 BGB möglich.

a.A. Grundsätzlich ist der Bereicherungsanspruch mitgesichert, wenn nicht ausdrücklich etwas anderes geregelt ist.

c) Eintragung der Hypothek im Grundbuch (§ 1115 BGB)

d) Bei Briefhypothek: Übergabe des Briefes (§ 1117 BGB)

Übergabe des Briefs Nach § 1117 I 1 BGB. Die Übergabe wird vermutet, wenn der Gläubiger im Besitz des Briefs ist (§ 1117 III BGB).

Übergabesurrogat — Nach § 1117 I 2 i.V.m. §§ 929, 930, 931 BGB.

Vereinbarung zur Aushändigung vom Grundbuchamt Vereinbarung zwischen Eigentümer und Hypothekenerwerber, dass dieser sich den Brief vom Grundbuchamt aushändigen lassen darf (§ 1117 II BGB).

Folge bis zur Übergabe des Briefs — Es besteht eine Eigentümergrundschuld nach §§ 1163 II, 1177 I BGB.

Eigentümer des Hypothekenbriefs Ist der Inhaber der Hypothek (§ 952 II BGB). Das Recht am Papier folgt dem Recht aus dem Papier. Anspruch aus § 985 BGB gegen den Hypothekenbriefbesitzer.

e) Berechtigung des Bestellers oder Erwerb vom Nichtberechtigten

Berechtigter — Grundsätzlich ist der Eigentümer oder ein nach § 185 BGB Ermächtigter berechtigt.

Erwerb vom Nichtberechtigten nach § 878 BGB Tritt eine Verfügungsbeschränkung nach Beantragung und vor Eintragung der Hypothek ein, entsteht die Hypothek nach § 878 BGB, wenn alle übrigen Voraussetzungen (insbesondere Briefübergabe) vorliegen.

h.M. Kenntniszeitpunkt des Mangels ist die Erfüllung der letzten Voraussetzung.

II. Zweiterwerb (Übertragung) der Hypothek (§§ 1153 I, 401 BGB)

1. Einigung über die Abtretung der Forderung (§§ 398, 1154 BGB)

a) Bei Sicherung mit Briefhypothek

Schriftliche Einigung oder Eintragung der Abtretung ins Grundbuch und Übergabe des Hypothekenbriefs (§ 1154 I 1, II BGB).

b) Bei Sicherung durch Buchhypothek — Einigung und Eintragung (§§ 1154 III, 873 I BGB).

2. Abtretungsberechtigung bzgl. der Forderung oder fingierter Forderungserwerb

Berechtigter Verfügungsbefugter Inhaber der Forderung und Hypothek oder ein dazu Ermächtigter nach § 185 I BGB.

Rechtsschein der Forderung). Die so für eine juristische Sekunde fingierte Forderung „transportiert“ die Hypothek auf den Erwerber, erlischt dann aber. Deswegen keine Überwindung der fehlenden Berechtigung zur Abtretung der Forderung nach §§ 1138 Var. 1, 892 BGB, also kein Anspruch des Erwerbers aus der (erfolglosen) Forderungsabtretung. Aber wirksamer (Zweit-)Erwerb der Hypothek nach §§ 1153 I, 401, 1138 Var. 1 BGB (Voraussetzungen des § 892 BGB).

Erlöschen der Forderung rückwirkend durch Aufrechnung — Hat keinen Einfluss auf die Hypothek (§ 1156 S. 1 BGB).

3. Berechtigung bzgl. der Hypothek oder Erwerb vom Nichtberechtigten

Überwindung dieser Unwirksamkeit nach § 892 I 1 BGB. Der Verfügende hatte in Wirklichkeit keine Hypothek inne, das Grundbuch weist aber eine ihm zugunsten aus (Unrichtigkeit des Grundbuchs hinsichtlich des „Rechts“). Der Zweiterwerber darf keine Kenntnis gehabt haben. Durch § 892 BGB kann sowohl eine Hypothek erworben werden, die ein anderer innehat, als auch eine, die gar nicht existiert.

Wirksame Forderungsabtretung, aber fehlende Berechtigung, weil gar keine Forderung bestand → Überwindung nach §§ 1138 Var. 1, 892 BGB. Die fingierte Forderung würde die Hypothek mitreißen, aber die Hypothekenbestellung ist nach §§ 142, 123 BGB ex tunc unwirksam und eine Hypothek ist nicht wirksam entstanden → Überwindung nach §§ 1155, 892 BGB.

Fall: Forderung existiert, Inhaber ist aber ein Dritter; Folge: Dauerhafte Trennung von Forderung und Hypothek.

h.M. Trennung kann bestehen bleiben. § 1153 II BGB normiert nur, dass Forderung und Hypothek nicht durch Rechtsgeschäft getrennt werden sollen, findet aber keine Anwendung beim gesetzlichen Zerreißen nach § 1138 BGB. Auch keine Gefahr der doppelten Inanspruchnahme, wenn Schuldner an einen erfüllt: Zahlt der Schuldner auf die Forderung → Hypothek geht ipso iure auf den Eigentümer mit Erfüllung über (§ 1163 I 2 BGB). Wird auf die Hypothek gezahlt, erlischt wegen Identität von Schuldner und Eigentümer die Forderung (§ 362 I BGB); bei Personenverschiedenheit geht die Forderung auf den Eigentümer über (§ 1143 BGB) und wird zur Eigentümerhypothek (§§ 1143, 1177 II BGB). Wird die Hypothek zwangsweise vollstreckt → Forderung erlischt nach § 1181 BGB.

B. Einreden und Einwendungen gegen die Hypothek

I. Kein Verlust der Hypothek (als Einwendung)

Erlöschen der Forderung Nach § 1163 I 2 BGB.

Abtretung der Forderung Nach § 1154 BGB.

Lastenfreier Eigentumserwerb eines Dritten Nach § 892 I 1 BGB.

Aufhebung/Verzicht auf die Hypothek

II. Keine Einreden gegen Anspruch aus § 1147 BGB

1. Einreden aus dem Hypothekenrechtsverhältnis direkt

Z.B. Stundung, Vollstreckungsverzicht, Verwertungsbeschränkung.

2. Einreden gegen die Forderung (§ 1137 I 1 Var. 1 BGB)

Der Eigentümer kann Einreden des persönlichen Schuldners gegen die Forderung geltend machen (z.B. Stundung der Forderung, Zurückbehaltungsrechte nach §§ 320, 273 BGB).

3. Einrede der Gestaltbarkeit (§§ 1137 I 1 Var. 2, 770 BGB)

Der Eigentümer kann Einreden wie ein Bürge geltend machen (Anfechtbarkeit, Aufrechenbarkeit, Gestaltbarkeit des der Forderung zugrundeliegenden Rechtsgeschäfts). Der Eigentümer verliert die Einrede auch nicht, selbst wenn der Hauptschuldner auf sie verzichtet hat (§ 1137 II BGB). Dies gilt aber nicht für den Gestaltungsverzicht; verzichtet der Hauptschuldner auf die Erhebung der Anfechtung, muss der Eigentümer dies hinnehmen.

4. Einreden und Einwendungen gegenüber dem neuen Gläubiger (Zweiterwerb)

Einwendungen aus §§ 406-408 BGB — Sind ausgeschlossen (§ 1156 BGB).

Einreden gegen die Hypothek — Nach § 1157 S. 1 BGB (§§ 1157, 892 BGB: Einredefreier Zweiterwerb).

Einreden gegen die Forderung — Nach § 1137 I 1 Var. 1 BGB (§§ 1138 Var. 2, 892 BGB: Einredefreier Zweiterwerb).

Verjährungseinrede gegen die Forderung — Wirkt nie gegen die Hypothek (§ 216 I BGB).

Aufrechenbarkeit, Anfechtbarkeit und Gestaltbarkeit der Forderung — Nach § 1137 I 1 Var. 2 BGB (§§ 1138 Var. 2, 892 BGB:

Einredefreier Zweiterwerb).

C. Rechtsfolgen der Zahlung

I. Schuldner und Eigentümer sind identisch

Zahlung Zahlt derjenige, erlischt die Forderung (§ 362 BGB) und die Hypothek wird zur Eigentümergrundschuld (§§ 1163, 1177 BGB).

II. Schuldner und Eigentümer sind personenverschieden

Tilgungsbestimmung Ob auf Forderung oder Hypothek gezahlt wird, ergibt sich aus der Tilgungsbestimmung (Auslegung). Grundsätzlich zahlt der Schuldner auf die Forderung, der Eigentümer auf die Hypothek.

1. Zahlung des Schuldners

Forderung erlischt — Nach § 362 BGB; die Hypothek wird zur Eigentümergrundschuld (§§ 1163, 1177 BGB).

Übergang der Hypothek auf den Schuldner Wenn vereinbart: Zahlt der Schuldner, geht die Hypothek (§ 1164 BGB) auf den Schuldner über, um den Regressanspruch gegen den Eigentümer abzusichern (gesetzliche Forderungsauswechslung).

Folgeansprüche des Schuldners gegen den Eigentümer Herausgabe des Hypothekenbriefs nach §§ 1167, 1144 BGB i.V.m. §§ 985, 952 BGB; Grundbuchberichtigungsanspruch nach § 894 BGB (auch gegen den Gläubiger, weil dieser als Hypothekeninhaber noch eingetragen ist).

2. Zahlung des Eigentümers

Zahlung auf die Hypothek — Nach § 1142 BGB, um die Zwangsvollstreckung (§ 1147 BGB) abzuwenden.

Forderung geht auf Eigentümer über — Nach § 1143 BGB.

Hypothek wird zur Eigentümerhypothek — Nach §§ 1163, 1177 II BGB (Forderung besteht fort).

3. Zahlung durch einen ablösungsberechtigten Dritten

Zahlt der Dritte auf die Hypothek, erhält dieser gemäß §§ 1150, 268 III BGB die Forderung und damit nach §§ 412, 401, 1153 BGB die Hypothek. Ablösungsberechtigter ist, wer Gefahr läuft, durch die Zwangsvollstreckung ein absolutes Recht am Grundstück zu verlieren (insbesondere nachrangige Grundpfandrechte) oder vertraglich Verpflichteter (§ 268 I 1 BGB).

4. Zahlung durch einen Gesamtschuldner

Die Hypothek geht nicht auf den zahlenden Gesamtschuldner über (§ 426 I BGB), da dieser nur einen Ausgleichsanspruch gegen die übrigen Gesamtschuldner erhält (keine Akzessorietät). Aber die Forderung des Gläubigers geht nach § 426 II BGB auf den Zahlenden über; dieser ist in Höhe des Anspruchs nach § 1153, §§ 412, 401 BGB gesichert.

5. Problem: Wettlauf der (akzessorischen) Sicherungsgeber

Forderung ist durch Hypothek und Bürgschaft gesichert. Derjenige, der zuerst zahlt, erhält sowohl die Forderung als auch die andere Sicherheit. Zahlt der Hypothekenbesteller zuerst, geht die Forderung (§ 1143 BGB) auf ihn über und damit auch die Bürgschaft (§§ 412, 401 BGB); er kann vom Bürgen nach § 765 BGB vollen Regress nehmen. Zahlt der Bürge zuerst, geht nach § 774 I BGB die Forderung auf ihn über und damit nach §§ 412, 401, 1153 I BGB auch die Hypothek; voller Regress vom Hypothekenbesteller nach § 1147 BGB. Problem: Kürzung des Regressanspruchs a.A. (E.A.): Keine Kürzung, Gesetzeswortlaut und zügige Befriedigung des Gläubigers vorrangig. a.A.: Gar kein Regressanspruch besteht (Kürzung auf Null). a.A.: Bevorzugung des Bürgen; Argument: Bürge haftet mit gesamtem Vermögen, der Hypothekenbesteller nur mit dem Grundstück. Zahlt der Bürge, kann dieser den Hypothekenbesteller voll in Regress nehmen. Zahlt der Hypothekenbesteller → kein Regress beim Bürgen (Kürzung auf Null). h.M.: § 426 BGB analog zum Zwecke der Anspruchskürzung; Doppelsicherung = Gesamtschuld gemäß § 421 BGB analog. Voraussetzungen: Mehrere Schuldner haften aufs Ganze; gleiches Leistungsinteresse (Gewährung einer Sicherheit); keine Rangfolge (Gleichstufigkeit, § 776 BGB betrifft nur die Beziehung Bürge – Schuldner). Rechtsfolge: Hälftiger Regress (§ 774 II BGB analog) bei voller Haftungsübernahme der Sicherungsgeber. Grundsätzlich aber nach übernommenem Haftungsrisiko.

III. Schutz des zahlungswilligen Eigentümers

Unkenntnis des Gläubigers Für den Eigentümer ist nach Übergang der Forderung und Hypothek nicht erkennbar, wer sein Gläubiger ist.

Vorlegen des Hypothekenbriefs Der Eigentümer kann sich den Hypothekenbrief vorlegen lassen (§§ 1160, 1161 BGB).

Befreiende Wirkung der Zahlung Zahlung an den Buchinhaber hat gemäß §§ 1155, 893 BGB befreiende Wirkung.

D. Haftungsverband der Hypothek (§§ 1120 ff. BGB)

I. Vom Haftungsverband erfasste Gegenstände

Umfang Grundstück + wesentliche Bestandteile + §§ 1120, 1123 ff. BGB.

H.M.: Anwartschaftsrecht Auch erfasst ist das Anwartschaftsrecht an den sonstigen Bestandteilen und Zubehör.

II. Enthaftung der erfassten Gegenstände

1. Bis zur Beschlagnahme (§§ 1121, 1122 BGB)

Grundsätzlich durch Veräußerung — Enthaftung nach § 1121 BGB.

Ohne Veräußerung Nach § 1122 BGB durch Trennung und dauerhafte Entfernung der Erzeugnisse und Bestandteile oder dauerhafte Aufhebung der Zubehöreigenschaft.

Nur Veräußerung, aber keine Entfernung — Der Haftungsverband bleibt bestehen.

2. Von der Beschlagnahme bis zum Versteigerungsvermerk (§ 23 ZVG)

Beschlagnahme Mit Zustellung des Beschlagnahmebeschlusses ist das Grundstück beschlagnahmt (§§ 20, 22 ZVG).

Veräußerungsverbot § 23 ZVG normiert ein Veräußerungsverbot, aber ein gutgläubiger Erwerb des Zubehörs vom Dritten nach §§ 136, 135 II, 932 ff. BGB ist möglich.

Zeitliche Reihenfolgen Veräußerung → Beschlagnahme → Entfernung Noch kein § 23 ZVG; wirksame Enthaftung, wenn bei Entfernung der Erwerber nicht bösgläubig ist (§ 1121 II BGB).

Entfernung → Beschlagnahme → Veräußerung § 23 ZVG greift ein (Veräußerung unwirksam); aber gutgläubiger Erwerb nach §§ 135, 136, 932 ff. BGB möglich.

Beschlagnahme → Entfernung und Veräußerung Grundsätzlich § 23 ZVG; Überwindung, wenn der Erwerber im Zeitpunkt der Veräußerung gutgläubig (§§ 135, 136, 932 ff.

BGB) und im Zeitpunkt der Entfernung nicht bösgläubig ist (§ 1121 II BGB).

3. Ab Eintragung des Versteigerungsvermerks im Grundbuch

Ausschluss des gutgläubigen Erwerbs (§ 23 II 2 ZVG).

4. Problem: Anwartschaftsrecht im Haftungsverband

Erlangung des Grundeigentums + Eigentum an den Sachen nach § 90 ZVG durch Ersteigerung. Die Versteigerung erstreckt sich auf die Sachen, die von der Beschlagnahme erfasst sind (§ 55 ZVG). Die Beschlagnahme (§ 20 II ZVG) erfasst auch die Gegenstände, die von der Hypothek erfasst sind (§§ 1120 ff. BGB). Die Gegenstände müssten also zum Haftungsverband gehören (z.B. § 97 BGB). Zubehör müsste im Eigentum des Grundstückseigentümers stehen: Der Eigentümer hatte aber zunächst nur ein Anwartschaftsrecht und hat dieses wegübertragen (bei ihm ist somit nie Eigentum entstanden). Aber das Anwartschaftsrecht ist im Zeitpunkt des Bestehens beim Eigentümer in den Haftungsverband gefallen. Enthaftung vor dem Zuschlag: Enthaftung von Zubehör nach § 1122 II BGB: Aufhebung der Zubehöreigenschaft vor Beschlagnahme. Enthaftung nach § 1121 I BGB: Veräußerung des Anwartschaftsrechts und Entfernung vor Beschlagnahme (nach Beschlagnahme, §§ 1121 I, II 2 BGB). Problem: Enthaftung durch Aufhebung des dem Anwartschaftsrecht zugrundeliegenden Schuldverhältnisses (Kaufvertrag); Unmöglichkeit des Bedingungseintritts = Erlöschen des Anwartschaftsrechts. a.A. (E.A.): § 1276 I 1 BGB analog:

Hypothekeninhaber müsste Aufhebung zustimmen. h.M.: § 1276 BGB schützt nur den Rechtspfandgläubiger; das Anwartschaftsrecht ergibt sich aber aus dem Sacheigentum → keine vergleichbare Interessenlage. Außerdem kann von einem Vertrag nach §§ 323, 449 BGB unabhängig von einer Zustimmung zurückgetreten werden. Rechtsfolge: Mit Erstarken zum Volleigentum beim (gutgläubigen) Erwerber hat sich die Belastung mit der Hypothek fortgesetzt, sodass das Eigentum an den Sachen von der Beschlagnahme umfasst ist; der Ersteigerer erlangt nach § 90 ZVG daran das Eigentum.

E. Besondere Formen der Hypothek

I. Sicherungshypothek (§§ 1184-1186 BGB)

Streng akzessorisches Buchrecht Nach §§ 1185, 1184 BGB.

Kein Zweiterwerb bei Nichtbestehen der Forderung § 1138 BGB ist nicht anwendbar (§ 1185 II BGB).

Anwendbarkeit von §§ 406 ff. BGB § 1156 BGB ist nach § 1185 II BGB nicht anwendbar, somit sind §§ 406 ff. BGB auf die Hypothek anwendbar.

Keine Vermutung des Bestehens der gesicherten Forderung §§ 1138, 891 BGB sind nicht anwendbar (§ 1185 II BGB).

II. Höchstbetraghypothek (§ 1190 BGB)

III. Gesamthypothek (§ 1132 BGB)