Prüfungsschema

Nichtigkeit nach den §§ 134, 138 BGB

Dieses Schema prüft die Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts aufgrund eines gesetzlichen Verbots nach § 134 BGB oder wegen Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB. Es ist eine zentrale Prüfung im Rahmen der Wirksamkeit von Rechtsgeschäften.

§ 134 BGB · § 138 BGB

I. Vorbemerkung

1. Prüfungsreihenfolge

Prüfungsreihenfolge Zunächst ist § 123 BGB zu prüfen, dann § 138 II BGB, anschließend § 134 BGB und zuletzt § 138 I BGB.

2. Verhältnis der Normen

Verhältnis Die Anwendung (egal ob erfüllt oder nicht) des einen Nichtigkeitsgrundes schließt die anderen für denselben Umstand aus.

Die Normen können nebeneinander zutreffen, wenn sie unterschiedliche Umstände des Sachverhalts berühren.

II. Gesetzliches Verbot, § 134 BGB

1. Verbotsgesetz

h.M. (Auslegung):

Auch wenn das Gesetz primär die Durchführung verbietet (z.B. § 1 II Nr. 2 SchwarzArbG), kann im Wege der Auslegung (z.B.

§ 1 I SchwarzArbG) auch die Vereinbarung selbst vom Verbot erfasst sein.

2. Objektiver Verstoß

Objektiver Tatbestand Der objektive Tatbestand des Verbotsgesetzes muss erfüllt sein.

Umgehung Eine Umgehung des Verbotsgesetzes ist verboten, wenn der Zweck des Verbotsgesetzes auch die Verhinderung der Umgehung umfasst.

Subjektiver Tatbestand Das Vorliegen eines subjektiven Tatbestands ist grds. nicht erforderlich.

3. Rechtsfolgen

Grds. keine automatische Nichtigkeit Nicht immer führt ein Verstoß zu Nichtigkeit nach § 134 BGB. Die Rechtsfolge ist nach Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes zu beurteilen.

a) Beidseitiger/einseitiger Verstoß und Ordnungsvorschriften

Beidseitiges Verbot und beidseitiger Verstoß: — Grds. Nichtigkeit.

Einseitiges Verbot oder beidseitiges Verbot mit nur einseitigem Verstoß: — Grds. Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts.

Verstoß gegen Ordnungsvorschriften: — Grds. unschädlich (Rechtsgeschäft bleibt wirksam).

b) Umfang und Reichweite der Nichtigkeit

Teilverstoß: — Grds. Gesamtnichtigkeit nach § 139 BGB.

Ausnahme: — Nur Teilnichtigkeit, wenn sich dies aus dem Verbotsgesetz ergibt.

Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft:

Grds. ist nur das Verpflichtungsgeschäft nichtig. Ausnahmsweise sind sowohl Verpflichtungs- als auch Verfügungsgeschäft nichtig, wenn sich dies aus dem Verbotsgesetz ergibt (z.B. § 134 i.V.m. § 29 I Nr. 1 BtMG).

c) Wichtige Beispiele

aa) Steuerhinterziehung, § 370 AO

Andernfalls: — Der Vertrag ist nach § 139 BGB zu beurteilen.

bb) Schwarzarbeit ohne Rechnung, § 1 II Nr. 2 SchwarzArbG

Betrifft Werkleistungen ohne Rechnung.

a.A. Der Wortlaut des § 1 II Nr. 2 SchwarzArbG erfasst beide Personen.

h.M. (Rspr.):

Der Werkunternehmer verstößt. Der Besteller verstößt nicht gegen § 1 II Nr. 2 SchwarzArbG, da er keine Steuerpflicht hat und die Aufbewahrungspflicht der Rechnung keine Steuerpflicht auslöst.

Folge (auch bei einseitigem Verstoß, wenn Besteller Kenntnis hat):

Kein Anspruch auf Werklohn: — Nach § 631 BGB.

Kein Anspruch auf Aufwendungsersatz:

Nach §§ 677, 683, 670 BGB. (Rspr.: Geschäftsführer darf solche Aufwendungen nicht für „erforderlich“ halten).

Keine Rückgewähr der aufgewendeten Leistungen: — Nach § 812 I 1 Var. 1, § 817 S. 1 BGB.

Rspr. § 817 S. 2 BGB ist auch auf § 812 I 1 BGB und § 817 S. 1 BGB anwendbar.

Rspr. § 814 BGB ist anwendbar, wenn der leistenden Partei der Verstoß bekannt war.

Kein Anspruch aus §§ 951 I, 812 I 1 Var. 1/2 BGB:

Keine Gewährleistungsansprüche des Bestellers: — Nach § 634 BGB.

cc) Unerlaubte Erbringung von Rechtsdienstleistungen, § 3 RDG

Zweck: — § 1 I S. 2 RDG schützt vor unqualifizierten Rechtsdienstleistungen.

Verstoß: — Die Erbringung ist bereits ein einseitiger Verstoß.

Folge: — Nichtigkeit des Beratervertrags und der damit einhergehenden Verfügungen.

dd) Verstöße gegen das Tierschutzgesetz (TierSchG)

Aussetzung eines Tieres, § 3 S. 1 Nr. 3 TierSchG:

Nichtigkeit der Eigentumsaufgabe (Dereliktion) nach § 959 BGB. Das Tier wird nicht herrenlos. Besitzerwerb lässt die §§ 965 ff. BGB Anwendung finden.

Übereignung von Wirbeltieren an Minderjährige:

Unter 16 Jahren ohne Einwilligung: — Nichtig nach § 11c TierSchG i.V.m. § 134 BGB.

16-18 Jahren ohne Einwilligung:

Regelmäßig unwirksam nach §§ 106 ff. BGB (nachteilig). § 11c TierSchG ist hier nicht erforderlich, da er gerade den Erwerb für 16-18-Jährige zulässt.

III. Sittenwidrigkeit, § 138 BGB

1. Wucher, § 138 II BGB

a) Auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung (objektiv)

Ermittlung: — Ermittlung des üblichen Marktwerts.

Faustformel: — Doppelter Wert der Leistung gegenüber der Gegenleistung.

Darlehenszins: — Wucher bei Überschreitung des marktüblichen Zinses um 12 Prozentpunkte.

Mitwirkung mehrerer Personen: — Summe der Leistungen und Gegenleistungen (Additionsklausel, § 291 I 2 StGB analog).

b) Ausbeutung einer Zwangslage, Unerfahrenheit, mangelnden Urteilsvermögens oder erheblichen Willensschwäche

(subjektiv)

bei Alkohol- oder Drogenkonsum).

Ausbeutung:

Der Wucherer muss das Defizit ausnutzen (subjektive Kenntnis von dem Missverhältnis und vorsätzliche Ausbeutung).

c) Rechtsfolgen

Verpflichtungsgeschäft: — Grds. Gesamtnichtigkeit.

Verfügungsgeschäft des Bewucherten: — Nichtig.

Verfügungsgeschäft des Wucherers: — Wirksam.

Ansprüche des Bewucherten: — §§ 280 I, 241 II, 311 II BGB; § 985 BGB; § 812 I 1 Var. 1 BGB; § 817 S. 1 BGB; § 826 BGB.

Ansprüche des Wucherers:

§ 812 I 1 Var. 1 BGB; § 817 S. 1 BGB. Kann aber nach § 814 BGB oder § 817 S. 2 BGB ausgeschlossen sein.

2. Allgemeine Sittenwidrigkeit, § 138 I BGB

a) Objektiver Tatbestand

aa) Verstoß gegen die herrschende Rechts- und Sozialmoral

Beispiel: Entgeltliche Vornahme sexueller Handlungen

h.M. Es besteht kein einklagbarer Anspruch auf die sexuelle Handlung.

a.A. Die Verpflichtung besteht von Anfang an und erlischt nicht mit Verweigerung.

a.A. Die Verpflichtung entsteht erst nach Vornahme der Handlung.

bb) Schädigung der Allgemeinheit oder Dritter

Sittenwidrigkeit ergibt sich aus der Schädigung eines Dritten oder der Allgemeinheit, nicht des Vertragspartners.

cc) Missbräuchliche Ausnutzung einer Machtposition — Knebelungsvertrag, bei dem ein Vertragspartner seiner

Dispositionsfreiheit beraubt wird.

dd) Wucherähnliche Rechtsgeschäfte (insb. Darlehen)

Auffälliges Missverhältnis (z.B. doppelter Wert) ohne Defizit des Bewucherten, aber mit subjektiv verwerflicher Gesinnung des Darlehensgebers. Die verwerfliche Gesinnung wird bei besonders grobem Missverhältnis vermutet. Gilt nicht bei Internetauktionen.

ee) Sittenwidrige Kreditsicherung

Knebelung des Sicherungsgebers: — Sittenwidrig, wenn die anderen Gläubiger des Sicherungsgebers gefährdet werden.

Schuldbeitritt und Bürgschaftsvertrag:

Sittenwidrig, wenn die Inanspruchnahme den Sicherungsgeber krass finanziell überfordert (nicht einmal laufende Zinsen können getilgt werden) UND der Sicherungsnehmer weitere Umstände ausnutzt.

Übersicherung:

Anfängliche Übersicherung: — Sicherungsvertrag und zu sichernde Verfügung sind nichtig.

Nachträgliche Übersicherung (durch Ratenzahlung): — Grds. wirksam.

Globalzession:

Wenn ein Gewerbetreibender sämtliche Forderungen gegen seine Kunden an die darlehensgebende Bank abtritt und gleichzeitig vom Hersteller unter verlängertem Eigentumsvorbehalt Ware kauft, wobei er dem Hersteller ebenfalls alle Forderungen gegen seine Kunden abtritt.

Prioritätsprinzip: — Abtretung an die Bank ist wirksam, an den Hersteller unwirksam.

Sittenwidrigkeit:

Wenn die Bank Kenntnis davon hat und den Gewerbetreibenden zum Vertragsbruch verleitet, ist der Darlehensvertrag sittenwidrig.

Lösung:

Der Darlehensvertrag enthält eine dingliche Teilverzichtsklausel, die besagt, dass Absicherungen zugunsten des Herstellers nicht von der Globalzession erfasst sind.

b) Subjektiver Tatbestand

Die sittenwidrig handelnde Person muss die Umstände kennen oder grob fahrlässig verkennen.

c) Rechtsfolgen

Verpflichtungsgeschäft: — Grds. Nichtigkeit.

Verfügungsgeschäft:

Nur nichtig, wenn die Sittenwidrigkeit im Vollzug der Verpflichtung besteht (z.B. anfängliche Übersicherung).

Teilnichtigkeit: — Nach § 139 BGB möglich.