Prüfungsschema
Mord, § 211 StGB, und Teilnahme am Mord, § 28 StGB
Mord, § 211 + Teilnahme am Mord, § 28 Dieses Schema behandelt die Voraussetzungen des Mordes nach § 211 StGB sowie die komplexen Fragen der Beteiligung an einem Mord, insbesondere im Hinblick auf die persönlichen Mordmerkmale und deren Zurechnung nach § 28 StGB.
§ 211 StGB ·§ 212 StGB · § 216 StGB · § 28 StGB
A. Strafbarkeit wegen Mordes, § 211 StGB
I. Tatbestand
1. Objektiver Tatbestand
a) Grundtatbestand: Töten eines anderen Menschen
Erfolgsdelikt, das den Tod eines lebenden Menschen durch einen anderen Menschen voraussetzt.
b) Mordmerkmale der 2. Gruppe (tatbezogen)
aa) Heimtücke
Definition
Heimtücke
Das bewusste Ausnutzen der auf Arglosigkeit beruhenden Wehrlosigkeit des Opfers in feindlicher Willensrichtung.
Definition
Arglosigkeit
Arglos ist, wer sich im Zeitpunkt des Angriffs keines tätlichen Angriffs auf sein Leben oder seine körperliche Unversehrtheit versieht. Maßgeblich ist der Beginn des ersten mit Tötungsvorsatz geführten Angriffs (Versuchsbeginn).
Definition
Wehrlosigkeit
Wehrlos ist, wer infolge seiner Arglosigkeit zur Verteidigung außerstande oder in seiner Verteidigungsfähigkeit stark eingeschränkt ist.
Definition
Feindliche Willensrichtung
Fehlt bei Handlungen zum vermeintlich Besten des Opfers (str.).
Problem
Heimtücke bei Tötung Schlafender
h.M. Arglosigkeit wird in den Schlaf „mitgenommen“. Wer arglos einschläft, bleibt arglos.
Problem
Heimtücke bei sog. Konflikttötungen
Ansicht
Bei Tötungen im Rahmen von eskalierten (häuslichen) Konflikten kann die lebenslange Freiheitsstrafe unverhältnismäßig erscheinen. BGH: Korrektur über die Rechtsfolgenseite („Rechtsfolgenlösung“). Bei außergewöhnlichen Umständen, die das Unrecht der Tat erheblich mindern, kommt eine analoge Anwendung von § 49 I Nr. 1 StGB in Betracht.
bb) Grausam
Definition
Grausam
Grausam tötet, wer dem Opfer aus gefühlloser, unbarmherziger Gesinnung Schmerzen oder Qualen körperlicher oder seelischer Art zufügt, die nach Stärke oder Dauer über das für die Tötung erforderliche Maß hinausgehen.
cc) Mit gemeingefährlichen Mitteln
Definition
Gemeingefährliche Mittel
Solche, deren Wirkungsweise der Täter im konkreten Fall nicht sicher beherrschen kann und deren Einsatz geeignet ist, eine Mehrzahl von Menschen an Leib oder Leben zu gefährden. (Nicht durch Unterlassen möglich).
2. Subjektiver Tatbestand
a) Vorsatz
Vorsatz (mind. dolus eventualis) bezüglich der Tötung und der objektiven Mordmerkmale.
b) Mordmerkmale der 1. und 3. Gruppe (täterbezogen)
Definition
aa) Mordlust
Aus Mordlust tötet, wem es allein darauf ankommt, einen Menschen sterben zu sehen.
Definition
bb) Zur Befriedigung des Geschlechtstriebs
Wer sich durch den Tötungsakt als solchen, an der Leiche oder durch die Tötung bei einer Vergewaltigung sexuelle Befriedigung verschaffen will (Lustmord).
Definition
cc) Habgier
Ungezügeltes und rücksichtsloses Streben nach Gewinn um jeden Preis.
Definition
dd) Ermöglichungs- oder Verdeckungsabsicht
Absicht (dolus directus 1. Grades) ist erforderlich. Die Tötung muss als Mittel zur Ermöglichung oder Verdeckung einer anderen Straftat dienen.
Problem
Verdeckung einer Tat durch Unterlassen
Kann der Täter, der einen Totschlag begangen hat, durch anschließendes Unterlassen der Hilfeleistung einen Verdeckungsmord begehen?
h.M. Nein. Wer vorsätzlich einen Erfolg herbeiführt, kann nicht gleichzeitig zur Abwendung desselben Erfolges verpflichtet sein (keine Garantenstellung aus Ingerenz). Zudem handelt es sich nicht um die Verdeckung einer „anderen“ Tat, sondern um die Fortsetzung des Tötungsunrechts.
Definition
ee) Sonstige niedrige Beweggründe
Motive, die nach allgemeiner sittlicher Wertung auf tiefster Stufe stehen und deshalb besonders verachtenswert sind. Feststellung durch Gesamtwürdigung aller Umstände.
Problem
Tötung aus fremdem Kulturkreis (z.B. Blutrache)
Ansicht
Maßgeblich ist die Werteordnung der Bundesrepublik Deutschland. Motive wie Blutrache oder die Wiederherstellung der „Familienehre“ werden regelmäßig als niedrige Beweggründe eingestuft.
II. Rechtswidrigkeit
Allgemeine Rechtfertigungsgründe (z.B. Notwehr, § 32 StGB) sind zu prüfen.
III. Schuld
Allgemeine Entschuldigungs- und Schuldausschließungsgründe (z.B. §§ 20, 35 StGB) sind zu prüfen.
B. Teilnahme am Mord und § 28 StGB
I. Grundlagenstreit: Verhältnis von § 211 zu § 212 StGB
Problem
Sind Mordmerkmale täterbezogene (§ 28) oder tatbezogene (§ 29) Merkmale?
Die Mordmerkmale der 2. Gruppe (Heimtücke, Grausamkeit, gemeingefährliche Mittel) sind tatbezogen und werden über § 25 II StGB zugerechnet. Die Mordmerkmale der 1. und 3. Gruppe sind täterbezogen und fallen unter § 28 StGB. Der Streit entzündet sich an der Frage, ob § 28 I oder § 28 II anzuwenden ist.
Rspr. Eigenständigkeitstheorie § 211, § 212 und § 216 StGB sind eigenständige, voneinander unabhängige Tatbestände.
Die täterbezogenen Mordmerkmale sind Merkmale, die die Strafbarkeit wegen Mordes „begründen“. Folge: **§ 28 I StGB** ist anwendbar. Fehlt das Merkmal beim Teilnehmer, wird seine Strafe lediglich gemildert. Er bleibt aber Teilnehmer am Mord, sofern er Vorsatz bzgl. des Merkmals beim Haupttäter hatte.
Problem
h.L. (Lehre): Qualifikationstheorie
Ansicht
§ 211 StGB ist eine Qualifikation zu § 212 StGB. Die täterbezogenen Mordmerkmale sind besondere persönliche Merkmale, die die Strafe „schärfen“. Folge: **§ 28 II StGB** ist anwendbar. Fehlt das Merkmal beim Teilnehmer, wird seine Tat zu einer Teilnahme am Grunddelikt (§ 212) verschoben (sog. Tatbestandsverschiebung). Die Akzessorietät wird durchbrochen.
II. Fallkonstellationen zur Teilnahme
1. Nur der Haupttäter hat ein Mordmerkmal, der Teilnehmer kennt es, hat es aber nicht selbst.
Rspr. (§ 28 I): Teilnahme am Mord mit doppelter Strafmilderung Der Teilnehmer ist wegen Teilnahme (Anstiftung/Beihilfe) zum Mord strafbar. Seine Strafe wird aber gem. § 28 I StGB gemildert, da ihm das persönliche Merkmal fehlt. Zusätzlich erfolgt die Milderung nach § 26 S. 2 bzw. § 27 II 2 StGB. Problem:
Wertungswiderspruch, da die Strafe für die Teilnahme am Mord geringer ausfallen kann als für die Teilnahme am Totschlag.
Lösung des BGH: Die Mindeststrafe der Teilnahme am Totschlag bildet eine „Sperrwirkung“ nach unten.
h.L. (§ 28 II): Nur Teilnahme am Totschlag Wegen § 28 II StGB wird die Akzessorietät durchbrochen. Da dem Teilnehmer das qualifizierende Merkmal fehlt, ist er nur wegen Teilnahme am Grunddelikt, also am Totschlag (§ 212), strafbar.
2. Nur der Haupttäter hat ein Mordmerkmal, der Teilnehmer weiß davon nichts.
Ergebnis nach beiden Ansichten: Nur Teilnahme am Totschlag Dem Teilnehmer fehlt der Vorsatz bezüglich des Mordmerkmals des Haupttäters. Er kann daher nur wegen Teilnahme an dem Delikt bestraft werden, das von seinem Vorsatz umfasst war, also Totschlag (§ 212).
3. Nur der Teilnehmer hat ein Mordmerkmal, der Haupttäter nicht.
Rspr. (§ 28 I nicht anwendbar): Nur Teilnahme am Totschlag Die Teilnahme knüpft an die Haupttat an. Da der Haupttäter nur einen Totschlag (§ 212) begangen hat, ist auch nur eine Teilnahme am Totschlag möglich. Das eigene Mordmerkmal des Teilnehmers ist eine strafschärfend zu berücksichtigende „überschießende Innentendenz“, ändert aber nichts am Unwert der Haupttat.
h.L. (§ 28 II): Teilnahme am Mord Nach § 28 II StGB ist für den Teilnehmer so zu tun, als hätte der Haupttäter das Merkmal des Teilnehmers verwirklicht. Die Haupttat wird fiktiv zum Mord „aufgewertet“. Der Teilnehmer ist daher wegen Teilnahme am Mord strafbar.
4. Gekreuzte Merkmale: Haupttäter handelt privilegiert (§ 216), Teilnehmer hat ein Mordmerkmal (§ 211).
Rspr. (Korrektur des § 28 I): Teilnahme am Mord § 28 I StGB würde zur Strafmilderung führen, was unbillig ist (Teilnehmer mit Mordmotiv würde milder bestraft). Daher wird die Privilegierung des § 216 bei der Bestimmung der Haupttat für den Teilnehmer „hinweggedacht“. Anknüpfungspunkt ist die Tat, die der Haupttäter ohne die Privilegierung begangen hätte (meist § 212 oder § 211, wenn ein nachrangiges Mordmerkmal vorlag). Der Teilnehmer ist dann wegen Teilnahme am Mord strafbar.
h.L. (§ 28 II): Teilnahme am Mord Die Haupttat wird für den Teilnehmer so behandelt, als hätte der Haupttäter das Merkmal des Teilnehmers verwirklicht. Die privilegierende Motivation des Haupttäters wird durch die niedere Motivation des Teilnehmers ersetzt. Ergebnis ist die Teilnahme am Mord.
5. Mittäterschaft: Nur ein Mittäter erfüllt ein täterbezogenes Mordmerkmal.
Ergebnis nach beiden Ansichten: Getrennte Prüfung Eine Zurechnung täterbezogener Merkmale über § 25 II StGB findet nicht statt. Jeder Mittäter wird nur nach den von ihm selbst verwirklichten Merkmalen bestraft. Der Mittäter, der das Merkmal erfüllt, ist wegen Mordes (§ 211) strafbar. Der Mittäter, der das Merkmal nicht erfüllt, ist nur wegen mittäterschaftlichen Totschlags (§§ 212, 25 II) strafbar. Sein bloßes Wissen um das Merkmal des anderen ändert daran nichts.
Problem
Konkurrenz von Mittäterschaft am Totschlag und Beihilfe zum Mord
Ansicht
Nach Rspr. könnte der Mittäter ohne eigenes Merkmal tateinheitlich wegen mittäterschaftlichen Totschlags und Beihilfe zum Mord (mit Strafmilderung nach § 28 I) verurteilt werden. Dies ist hochumstritten und wird oft als systemwidrig kritisiert.