Prüfungsschema

Vorbeugender Rechtsschutz

Schema - Vorbeugender Rechtsschutz Dieses Schema prüft die Zulässigkeit und Begründetheit einer Klage, die auf die Unterlassung eines künftigen Verwaltungshandelns gerichtet ist, bevor dieses tatsächlich erfolgt ist.

§ 40 I 1 VwGO ·§ 88 VwGO · Art. 19 IV GG · § 42 II VwGO analog · § 1004 I 2 BGB analog · § 80 I VwGO ·§ 123 I VwGO

I. Zulässigkeit

1. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs

a) Sachliche Zuständigkeit

§ 40 I 1 VwGO: Öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art, wenn keine abdrängende Sonderzuweisung vorliegt.

2. Statthaftigkeit der Klage

a) Art der Klage

Vorbeugender Rechtsschutz wird als Unterlassungsbegehren im Rahmen der allgemeinen Leistungsklage (§ 88 VwGO) geltend gemacht. Die VwGO regelt keine eigenständige Unterlassungsklage, aber Unterlassen ist eine Art der Leistung.

b) Problem: Unterlassung des Erlasses eines Verwaltungsakts (VA)

Frühere Ansicht:

Kein vorbeugender Rechtsschutz möglich, da dies eine unzulässige Durchbrechung des Gewaltenteilungsprinzips darstelle.

Heutige herrschende Meinung (h.M.):

Vorbeugende Unterlassungsklage ist aus Art. 19 IV GG zulässig, wenn ein qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis besteht. Dies ist insbesondere der Fall, wenn durch den Erlass des VA irreparable Schäden entstehen würden.

c) Unterlassung von schlichtem Verwaltungshandeln

Bei schlichtem Verwaltungshandeln der Behörde ist die allgemeine Leistungsklage als Unterlassungsklage unproblematisch statthaft.

3. Klagebefugnis

a) Analoge Anwendung von § 42 II VwGO

Der Kläger muss geltend machen, durch das künftige Verwaltungshandeln in seinen Rechten verletzt zu sein oder eine Rechtsverletzung zumindest für möglich halten.

4. Qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis

a) Grundsatz bei künftigem VA

Grundsätzlich besteht kein Rechtsschutzbedürfnis für die Unterlassung eines künftigen VA, da der Adressat nach Erlass des VA gegen diesen vorgehen kann und die Klageerhebung nach § 80 I VwGO aufschiebende Wirkung hat.

b) Ausnahme bei künftigem VA

Ein qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis ist gegeben, wenn der VA unzumutbare (irreparable) Schäden verursachen würde, die durch nachträglichen Rechtsschutz nicht mehr beseitigt werden könnten.

c) Bei schlichtem Verwaltungshandeln

Das Rechtsschutzbedürfnis ist gegeben, wenn eine Wiederholungsgefahr oder Erstbegehungsgefahr besteht. Dies wird analog § 1004 I 2 BGB beurteilt.

d) Neuere Rechtsprechung (Rspr.)

Die Inanspruchnahme des vorbeugenden Rechtsschutzes ist nur dann zulässig, wenn nachträglicher Rechtsschutz (insbesondere im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 I VwGO) unzumutbar wäre.

II. Begründetheit

1. Anspruchsgrundlage

a) Öffentlich-rechtlicher Unterlassungsanspruch

Der Kläger hat einen Anspruch auf Unterlassung, wenn das drohende Verwaltungshandeln rechtswidrig wäre und ihn in seinen Rechten verletzen würde.