Prüfungsschema
Polizeiliche Generalklausel, §§ 174, 176 I LVwG
ÖFFENTLICHES RECHT · POLIZEI- UND ORDNUNGSRECHT Polizeiliche Generalklausel, §§ 174, 176 I LVwG – Schema Dieses Schema prüft die Rechtmäßigkeit polizeilicher Maßnahmen auf Basis der Generalklausel des Landesverwaltungsgesetzes, wenn keine spezialgesetzliche Ermächtigungsgrundlage oder Standardmaßnahme eingreift.
§ 174 LVwG · § 176 I LVwG · § 162 LVwG · §§ 217 ff. LVwG · § 73 LVwG
I. Ermächtigungsgrundlage
1. Auswahl der Ermächtigungsgrundlage
a) Subsidiarität der Generalklausel
Die Generalklausel ist nur anwendbar, wenn keine spezielleren Ermächtigungsgrundlagen vorliegen.
aa) Vorrang von Spezialgesetzen
Zunächst ist zu prüfen, ob spezialgesetzliche Vorschriften (z.B. BPolG, WaffG, BKAG, VersFG) einschlägig sind. Ist der Rahmen eines Spezialgesetzes nicht eingehalten, ist die Maßnahme grundsätzlich rechtswidrig.
Problem
Sperrwirkung von Spezialgesetzen
Ansicht
Greift die Generalklausel, wenn eine Maßnahme nicht in den Anwendungsbereich einer Spezialnorm fällt oder deren Voraussetzungen nicht erfüllt sind?
a.A. (Sperrwirkung):
Spezialnormen regeln bestimmte Sachverhalte abschließend, insbesondere bei höherer Eingriffsintensität. Ein Rückgriff auf die Generalklausel ist gesperrt, um die Wertungen des Spezialgesetzes nicht zu umgehen.
h.M. (Keine generelle Sperrwirkung):
Spezialnormen regeln typische Fälle. Bei atypischen Situationen, die vom Spezialgesetz nicht erfasst sind, bleibt die Generalklausel anwendbar, um eine effektive Gefahrenabwehr zu gewährleisten.
bb) Vorrang von Standardmaßnahmen (§§ 199 ff. LVwG)
Die Generalklausel ist subsidiär gegenüber den im Gesetz geregelten Standardmaßnahmen (z.B. Platzverweis, Gewahrsam), wenn deren Tatbestandsvoraussetzungen vorliegen.
b) Polizeiliche Generalklausel, §§ 174, 176 I LVwG
Liegt keine spezielle Ermächtigungsgrundlage vor, kommt die Generalklausel als Rechtsgrundlage für eine Gefahrenabwehrverfügung im Einzelfall in Betracht.
Abgrenzung zur Gefahrenabwehrverordnung, § 175 LVwG § 175 LVwG ermächtigt zum Erlass von Rechtsverordnungen zur Abwehr abstrakter Gefahren. Die Generalklausel nach §§ 174, 176 I LVwG dient der Abwehr konkreter Gefahren im Einzelfall.
c) Problemfall: Gefährderansprache
Ist für eine bloße Ansprache eine Ermächtigungsgrundlage erforderlich?
h.M.:
Eine Ermächtigungsgrundlage ist erforderlich, wenn die Ansprache eingriffsähnliche Wirkung hat, d.h. den Adressaten in seinen Grundrechten (insb. APR, Art. 2 I i.V.m. Art. 1 I GG) spürbar beeinträchtigt. Dies ist der Fall, wenn sie einen psychischen Druck erzeugt, der zu einem bestimmten Verhalten nötigt, oder wenn sie stigmatisierende Wirkung hat. Liegt ein solcher Eingriff vor, ist die Generalklausel die einschlägige Ermächtigungsgrundlage.
II. Formelle Rechtmäßigkeit
1. Zuständigkeit
a) Sachliche Zuständigkeit
Richtet sich nach den wahrzunehmenden Aufgaben (§§ 162 ff. LVwG).
Grundsatz: — Vorrangige Zuständigkeit der Ordnungsbehörden (§§ 165, 166 LVwG).
Ausnahme: Polizeiliche Zuständigkeit Die Polizei ist zuständig im Rahmen der Eilfallkompetenz bei Gefahr im Verzug (§ 168 I Nr. 3 LVwG) oder wenn ein rechtzeitiges Handeln der Ordnungsbehörde nicht möglich erscheint (§ 164 II LVwG).
b) Örtliche Zuständigkeit
Räumlicher Bereich, in dem eine Behörde handeln darf (§ 166 LVwG).
Grundsatz: — Zuständigkeit der Behörde des Bezirks, in dem der Erfolg eintritt (Erfolgsort).
Polizei: — Polizeivollzugsbeamte sind im gesamten Landesgebiet örtlich zuständig (§§ 169-171 LVwG).
c) Instanzielle Zuständigkeit
Regelt die Zuständigkeit innerhalb des hierarchischen Behördenaufbaus.
2. Verfahren und Form
a) Verfahren
Insbesondere die Anhörung des Betroffenen nach § 87 I LVwG.
Entbehrlichkeit: — Eine Anhörung ist u.a. bei Gefahr im Verzug entbehrlich (§ 87 II Nr. 1 LVwG).
Heilung: — Eine unterbliebene Anhörung kann nachgeholt werden (§ 114 I Nr. 4 LVwG).
b) Form
Eine Verfügung muss inhaltlich hinreichend bestimmt sein (§ 74 LVwG). Eine schriftliche Begründung ist erforderlich, kann aber unter den Voraussetzungen des § 88 LVwG entfallen.
III. Materielle Rechtmäßigkeit
1. Tatbestandsvoraussetzungen
a) Konkrete Gefahr für die öffentliche Sicherheit
Definition
Gefahr
Eine Sachlage, die bei ungehindertem Geschehensablauf mit hinreichender Wahrscheinlichkeit in absehbarer Zeit zu einem Schaden an einem polizeilichen Schutzgut führen wird.
Hinreichende Wahrscheinlichkeit:
Je größer der drohende Schaden und je höherrangig das gefährdete Rechtsgut, desto geringere Anforderungen sind an die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts zu stellen.
Definition
Konkrete Gefahr
Eine Gefahr im Einzelfall, die räumlich und zeitlich bestimmt ist und sich auf individualisierbare Rechtsgüter bezieht. (Abgrenzung zur abstrakten Gefahr für den Erlass von Verordnungen nach § 175 LVwG).
Qualifizierte Gefahrenstufen Gegenwärtige Gefahr:
Das schädigende Ereignis hat bereits begonnen oder steht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit unmittelbar bevor.
Erhebliche Gefahr: — Gefahr für ein bedeutsames Rechtsgut (Leib, Leben, Freiheit, wesentliche Vermögenswerte).
Gefahr im Verzug:
Sachlage, bei der das Abwarten des Handelns der eigentlich zuständigen Behörde oder die Einhaltung von Verfahrensvorschriften den Erfolg der Maßnahme gefährden würde.
Prognoseentscheidung Die Beurteilung der Gefahrenlage erfolgt aus der ex-ante-Sicht eines verständigen und sachkundigen Amtswalters. Der Behörde steht ein gerichtlich voll überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu.
Problem
Fehleinschätzung der Gefahr
Ansicht
Die Behörde geht von einer Gefahr aus, die objektiv nicht besteht.
Anscheinsgefahr:
Objektiv liegen bei verständiger Würdigung ausreichende Anhaltspunkte für eine Gefahr vor, die sich aber nachträglich als nicht existent herausstellt. Die Maßnahme ist rechtmäßig. Der Betroffene hat ggf. einen Entschädigungsanspruch (z.B. analog § 221 LVwG).
Putativgefahr (Scheingefahr):
Die Behörde nimmt subjektiv und ohne ausreichende objektive Anhaltspunkte eine Gefahr an. Die Fehleinschätzung ist pflichtwidrig. Die Maßnahme ist rechtswidrig.
Problem
Gefahrenverdacht
Es liegen Anhaltspunkte für eine Gefahr vor, aber die Sachlage ist unklar und muss erst weiter aufgeklärt werden.
h.M. Ein Gefahrenverdacht stellt eine Gefahr eigener Art dar. Er rechtfertigt jedoch keine endgültigen Gefahrenabwehrmaßnahmen, sondern nur Maßnahmen zur weiteren Aufklärung des Sachverhalts (Gefahrenerforschungseingriffe), die verhältnismäßig sein müssen.
b) Schutzgut: Öffentliche Sicherheit
Die öffentliche Sicherheit umfasst drei Schutzbereiche:
1. Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung:
Schutz aller geschriebenen Rechtsnormen (Strafgesetze, Ordnungswidrigkeiten, Baurecht etc.).
2. Schutz der Individualrechtsgüter:
Leben, Gesundheit, Freiheit, Ehre und Vermögen des Einzelnen. Ein polizeiliches Einschreiten zum Schutz privater Rechte ist nach § 162 II LVwG subsidiär; nur wenn gerichtlicher Schutz nicht rechtzeitig erlangt werden kann und eine Rechtsvereitelung droht.
3. Bestand und Funktionsfähigkeit des Staates und seiner Einrichtungen.
Problem
Selbstgefährdung
Ansicht
Grundsätzlich kein Eingriff, da Ausfluss der allgemeinen Handlungsfreiheit. Ausnahme: Gefahr für Rechtsgüter Dritter, fehlende freie Willensbildung des sich Gefährdenden oder wenn die Selbsttötung eine Störung der öffentlichen Sicherheit darstellt (z.B. Auslösung von § 323c StGB).
c) Schutzgut: Öffentliche Ordnung (in SH nur mittelbar)
Die Gesamtheit der ungeschriebenen Regeln für das Verhalten des Einzelnen in der Öffentlichkeit, deren Befolgung nach den herrschenden sozialen und ethischen Anschauungen als unerlässlich für ein geordnetes Zusammenleben angesehen wird. In Schleswig-Holstein ist die öffentliche Ordnung kein eigenständiges Schutzgut, Verstöße können aber über die Verletzung der objektiven Rechtsordnung (z.B. § 118 OWiG) erfasst sein.
2. Ordnungspflichtigkeit (Adressat der Maßnahme)
a) Grundsatz
Die Maßnahme ist an den Verantwortlichen (Störer) zu richten, §§ 217 ff. LVwG.
b) Verhaltensstörer, § 218 LVwG
Die Person, deren Verhalten die Gefahr unmittelbar verursacht.
Problem
Kausalität
h.M. Theorie der unmittelbaren Verursachung. Störer ist, wer als letztes Glied in der Kausalkette durch sein Verhalten die Gefahrengrenze überschreitet. Ein Verschulden ist nicht erforderlich.
Problem
Zweckveranlasser
Ansicht
Person, die durch ihr (oft rechtmäßiges) Tun Dritte zu einem störenden Verhalten veranlasst. Nach herrschende Meinung als Verhaltensstörer anzusehen, wenn die Störung durch Dritte objektiv zurechenbar ist (typische Folge des Verhaltens) oder subjektiv bezweckt war. Die Inanspruchnahme ist aber subsidiär gegenüber einem Einschreiten gegen die unmittelbar handelnden Störer.
c) Zustandsstörer, § 219 LVwG
Der Eigentümer oder der Inhaber der tatsächlichen Gewalt über eine Sache oder ein Tier, von der/dem die Gefahr ausgeht.
d) Inanspruchnahme Unbeteiligter (Nichtstörer), § 220 LVwG
Subsidiär und nur unter engen Voraussetzungen zulässig:
1. — Eine gegenwärtige erhebliche Gefahr ist abzuwehren.
2. — Maßnahmen gegen Störer sind nicht oder nicht rechtzeitig möglich.
3. — Die Polizei kann die Gefahr nicht selbst oder durch Beauftragte beseitigen.
4.
Dem Nichtstörer entsteht keine erhebliche eigene Gefährdung und keine Verletzung höherwertiger Pflichten.
Rechtsfolge: — Der Nichtstörer hat einen Entschädigungsanspruch nach § 221 LVwG.
e) Problem: Rechtsnachfolge in die Störerhaftung
Ob eine Störerpflicht auf einen Rechtsnachfolger übergeht, ist umstritten.
Gesamtrechtsnachfolge (z.B. Erbe, § 1922 BGB):
Der Rechtsnachfolger tritt in die (auch öffentlich-rechtlichen) Pflichten ein. Dies gilt sowohl für die Zustands- als auch für die Verhaltensverantwortlichkeit, sofern die Pflicht nicht höchstpersönlich ist.
Einzelrechtsnachfolge (z.B. Kauf):
Bei der Zustandsverantwortlichkeit geht die Pflicht mit dem Übergang der Sachherrschaft auf den Erwerber über. Eine Verhaltensverantwortlichkeit geht grundsätzlich nicht über.
f) Problem: Verwaltungsträger als Störer
Grundsätzlich können auch Hoheitsträger Störer sein. Jedoch gilt der Grundsatz der gegenseitigen Achtung und des störungsfreien Funktionierens der Verwaltung. Eine Ordnungsverfügung einer Behörde gegen eine andere ist daher i.d.R.
unzulässig. Stattdessen sind Kooperation und gegenseitige Information geboten. Ausnahmen gelten bei Gefahr im Verzug oder wenn der Hoheitsträger rein fiskalisch handelt.
3. Rechtsfolge: Fehlerfreie Ermessensausübung
a) Grundsatz: Opportunitätsprinzip
Die Behörde handelt nach pflichtgemäßem Ermessen (§ 73 LVwG).
Entschließungsermessen:
Ermessen, ob die Behörde überhaupt tätig wird. Kann bei Gefahren für hohe Rechtsgüter zur Pflicht verdichtet sein (Ermessensreduktion auf Null).
Auswahlermessen:
Ermessen, wie die Behörde handelt (Wahl der Maßnahme) und wen sie in Anspruch nimmt (Störerauswahl).
b) Störerauswahl (Auswahlermessen)
Stehen mehrere Störer zur Verfügung, muss die Behörde nach pflichtgemäßem Ermessen den geeigneten Adressaten auswählen. Maßgebliches Kriterium ist die Effektivität der Gefahrenabwehr.
Rangfolge: — Verhaltensstörer vor Zustandsstörer; Nichtstörer nur subsidiär.
Weitere Kriterien:
Wer die Gefahr am schnellsten, sichersten und kostengünstigsten beseitigen kann (Sachnähe, Fachkunde, finanzielle Leistungsfähigkeit). Billigkeitserwägungen sind nachrangig.
c) Verhältnismäßigkeit
Die gewählte Maßnahme muss verhältnismäßig sein.
Legitimer Zweck: — Die Maßnahme muss der Gefahrenabwehr dienen.
Geeignetheit: — Die Maßnahme muss objektiv zwecktauglich sein, um den angestrebten Erfolg zu fördern.
Erforderlichkeit: — Es darf kein milderes, gleich wirksames Mittel zur Verfügung stehen.
Angemessenheit (Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne):
Der Eingriff darf nicht außer Verhältnis zum angestrebten Zweck und der Bedeutung der Sache stehen (Zweck-Mittel- Relation).
d) Allgemeine Rechtmäßigkeitsanforderungen
Die Maßnahme muss hinreichend bestimmt sein (§ 74 LVwG) sowie rechtlich und tatsächlich möglich sein.