Prüfungsschema

Zulassungs–oder Benutzungsanspruch bei öffentlichen Einrichtungen der Gemeinde, § 18 GO

Zulassungs- oder Benutzungsanspruch bei öffentlichen Einrichtungen der Gemeinde, § 18 GO Dieses Schema prüft den öffentlich-rechtlichen Anspruch auf Zulassung zu oder Benutzung einer öffentlichen Einrichtung der Gemeinde, insbesondere im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes nach § 123 VwGO.

§ 18 GO · Art. 3 I GG · Art. 21 I GG · § 5 ParteiG · § 40 VwGO · § 42 VwGO · § 78 VwGO ·§ 123 VwGO · § 113 V VwGO · Art. 19 IV GG

A. Zulässigkeit des Antrags

I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs, § 40 Absatz 1 Satz 1 VwGO

1. Öffentlich-rechtliche Streitigkeit

Eine Streitigkeit ist öffentlich-rechtlich, wenn die streitentscheidende Norm dem öffentlichen Recht zuzuordnen ist.

h.M.: Zwei-Stufen-Theorie Die Entscheidung über das „Ob“ der Zulassung ist als vorgelagerter Hoheitsakt stets öffentlich-rechtlich. Nur die Ausgestaltung des „Wie“ der Benutzung (z.B. durch privatrechtlichen Vertrag) kann privatrechtlich erfolgen. Der Zulassungsanspruch richtet sich auf das „Ob“ und ist daher öffentlich-rechtlicher Natur.

Sonderfall: Zulassung zu einem Volksfest Auch wenn Standplätze zivilrechtlich vermietet werden, ist die vorgelagerte Auswahlentscheidung der Gemeinde über die Zulassung ein Akt des öffentlichen Rechts. Eine Einordnung als Gewerbe nach §§ 60b, 64 ff. GewO ändert nichts am Charakter als öffentliche Einrichtung i.S.d. § 18 GO, wenn die Gemeinde Veranstalterin ist.

2. Nichtverfassungsrechtlicher Art

Die Streitigkeit ist nichtverfassungsrechtlicher Art, da keine doppelte Verfassungsunmittelbarkeit vorliegt.

3. Keine abdrängende Sonderzuweisung

Es ist keine abdrängende Sonderzuweisung zu einer anderen Gerichtsbarkeit ersichtlich.

II. Statthafte Antragsart

1. Abgrenzung zu §§ 80, 80a VwGO

Ein Antrag nach §§ 80, 80a VwGO ist nicht statthaft, da kein Verwaltungsakt ergangen ist, dessen Vollziehung ausgesetzt werden könnte. Der Antragsteller begehrt vielmehr den Erlass eines begünstigenden Verwaltungsakts.

2. Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, § 123 VwGO

Statthaft ist der Antrag nach § 123 VwGO.

Art der Anordnung Es handelt sich um eine Regelungsanordnung nach § 123 Absatz 1 Satz 2 VwGO, da der Antragsteller eine Erweiterung seiner Rechtsposition (die Zulassung) begehrt, nicht die Sicherung eines bestehenden Zustands.

3. Bezug zur Hauptsacheklage

Die statthafte Klageart im Hauptsacheverfahren ist maßgeblich.

Verpflichtungsklage, § 42 Absatz 1 Alternative 2 VwGO Statthaft, wenn der Kläger den Erlass eines begünstigenden Verwaltungsakts (§ 35 S. 1 VwVfG), hier der Zulassung, begehrt.

Allgemeine Leistungsklage Statthaft, wenn die Gemeinde die Einrichtung durch eine von ihr beherrschte private Gesellschaft betreiben lässt. Der Anspruch richtet sich dann auf ein tatsächliches Handeln (Einwirken auf die Gesellschaft), den sog. Verschaffungsanspruch.

Konkurrentenverdrängungsklage Kombination aus Anfechtungsklage (§ 42 I Alt. 1 VwGO) gegen die Zulassung des Konkurrenten und Verpflichtungsklage auf eigene Zulassung. Nur bei einer überschaubaren Anzahl von Konkurrenten zumutbar. Andernfalls bleibt nur die Verpflichtungsklage.

III. Antragsbefugnis, § 42 Absatz 2 VwGO analog

Der Antragsteller muss substantiiert darlegen, dass er möglicherweise einen Anspruch auf Zulassung hat (Möglichkeit der Verletzung in eigenen Rechten).

Mögliche Anspruchsgrundlagen Anspruch aus § 18 GO Anspruch aus Art. 3 Absatz 1 GG (i.V.m. Selbstbindung der Verwaltung) Anspruch aus § 5 ParteiG i.V.m. Art. 21, 3 Absatz 1 GG (für politische Parteien/Fraktionen)

IV. Richtiger Antragsgegner, § 78 VwGO analog

Nach dem Rechtsträgerprinzip (§ 78 Absatz 1 Nr. 1 VwGO analog) ist der Antrag gegen den Rechtsträger der handelnden Behörde zu richten, also die Gemeinde selbst.

V. Beteiligten- und Prozessfähigkeit, §§ 61, 62 VwGO

Die Beteiligten- und Prozessfähigkeit von Antragsteller und Antragsgegner muss gegeben sein.

Gemeinde (Antragsgegner) Beteiligtenfähig nach § 61 Nr. 1 Alt. 2 VwGO, prozessfähig durch den Bürgermeister nach § 62 Absatz 3 VwGO.

Fraktion (Antragsteller) Beteiligtenfähig als Vereinigung nach § 61 Nr. 2 VwGO, prozessfähig durch ihren Vorstand nach § 62 Absatz 3 VwGO.

VI. Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis

Das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis liegt vor, wenn der Antragsteller sein Ziel nicht einfacher, schneller oder billiger erreichen kann. Es fehlt z.B., wenn der Anspruch offensichtlich nicht besteht oder das Verfahren missbräuchlich ist.

B. Begründetheit des Antrags

Einleitung Der Antrag ist begründet, wenn der Antragsteller einen Anordnungsanspruch und einen Anordnungsgrund glaubhaft macht, § 123 Absatz 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Absatz 2, 294 ZPO.

I. Anordnungsanspruch

Der Anordnungsanspruch ist der materiell-rechtliche Anspruch, auf den der Antragsteller sein Begehren stützt. Er besteht, wenn die Hauptsacheklage mit hoher Wahrscheinlichkeit Erfolg hätte.

1. Anspruch aus § 18 Gemeindeordnung (GO)

a) Öffentliche Einrichtung

b) Gemeindliche Einrichtung

Die Gemeinde muss die maßgebliche Entscheidungsbefugnis über die Benutzung innehaben (Sachherrschaft).

durch Kapitalbeteiligung, Weisungsrechte, vertragliche Regelungen).

c) Widmung für den Antragsteller

Die Einrichtung muss durch Widmung (ausdrücklich oder konkludent) für einen bestimmten Benutzerkreis geöffnet sein, dem der Antragsteller angehört. Nach § 18 Absatz 1 GO sind dies die Einwohner, nach § 18 Absatz 3 GO auch ortsansässige Vereine und juristische Personen.

d) Benutzung „im Rahmen des geltenden Rechts“

Der Anspruch besteht nur im Rahmen der Widmung und der Kapazitätsgrenzen der Einrichtung.

2. Anspruch aus § 5 Absatz 1 Parteiengesetz (PartG) i.V.m. Art. 21, 3 Absatz 1 Grundgesetz (GG)

Dieser Anspruch gewährt politischen Parteien ein Recht auf Gleichbehandlung bei der Vergabe von öffentlichen Einrichtungen zur politischen Willensbildung.

Anwendbarkeit auf Fraktionen h.M.: (+) Fraktionen repräsentieren typischerweise eine Partei und sind für die politische Willensbildung essenziell. Der Grundsatz der Chancengleichheit ist auf sie zu erstrecken.

a.A.: (-) Fraktionen sind Organteile des Parlaments und keine Parteien i.S.d. Art. 21 GG und des ParteiG. Ihre Regelung erfolgt in Abgeordneten- oder Fraktionsgesetzen.

3. Anspruch aus Art. 3 Absatz 1 GG (Selbstbindung der Verwaltung)

Hat die Gemeinde die Einrichtung in der Vergangenheit vergleichbaren Antragstellern zur Verfügung gestellt, bindet sie sich für die Zukunft. Eine Abweichung bedarf eines sachlichen Grundes.

Sachliche Gründe für einen Ausschluss Z.B. eine vom Antragsteller ausgehende, nicht durch polizeiliche Maßnahmen beherrschbare Gefahr für die öffentliche Sicherheit. Ein bloßer Verfassungsschutzbericht genügt nicht; nur ein Parteiverbot nach Art. 21 Absatz 4 GG rechtfertigt einen generellen Ausschluss.

4. Rechtsfolge des Anspruchs

a) Bei freien Kapazitäten

Der Anspruch ist ein gebundener Anspruch auf Zulassung. Das Ermessen der Gemeinde ist auf Null reduziert.

b) Bei Kapazitätserschöpfung (Konkurrentenlage)

Der Zulassungsanspruch wandelt sich in einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe der knappen Plätze. Die Auswahl muss nach sachlichen, transparenten und diskriminierungsfreien Kriterien erfolgen (z.B.

Attraktivität, Bewährung). Eine dauerhafte Bevorzugung etablierter Bewerber ist unzulässig.

II. Anordnungsgrund

Ein Anordnungsgrund (Eilbedürftigkeit) liegt vor, wenn es dem Antragsteller unzumutbar ist, den Ausgang des Hauptsacheverfahrens abzuwarten, weil ihm sonst schwere, unzumutbare Nachteile drohen oder der Anspruch vereitelt würde (z.B. bei einmaligen Veranstaltungen wie einem Volksfest).

III. Ermessen des Gerichts und Tenorierung

Ausnahme Eine Vorwegnahme ist zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Absatz 4 GG) zwingend geboten, wenn der Antragsteller auf die sofortige Erfüllung angewiesen ist und ein Abwarten den Anspruch endgültig vereiteln würde. Dies setzt eine besonders hohe Erfolgsaussicht des Anordnungsanspruchs voraus.

Eine direkte Verpflichtung zur Zulassung im Eilverfahren ginge darüber hinaus.

h.M.

Zur Sicherung von Art. 19 Absatz 4 GG kann das Gericht ausnahmsweise eine Leistungsanordnung (direkte Zulassung) erlassen, wenn im konkreten Fall eine Ermessensreduzierung auf Null vorliegt oder nur so effektiver Rechtsschutz gewährleistet werden kann.