Prüfungsschema
Wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde, §§ 101 ff. GO
§ 61 VwGO · § 78 VwGO · § 44 VwGO · Art. 12 I Grundgesetz (GG) · Art. 14 GG · Art. 19 III GG ·Art. 20 II GG · § 1004 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) · §§ 105 ff. Handelsgesetzbuch (HGB) · § 13 Gerichtsverfassungsgesetz (GVG) Dieses Schema prüft die Zulässigkeit der wirtschaftlichen Betätigung von Gemeinden nach den §§ 101 ff. GO und die prozessualen Möglichkeiten, diese Betätigung gerichtlich anzufechten.
§ 101 GO · § 102 GO ·§ 106 GO · § 106a GO · § 107 GO · § 40 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) · § 43 VwGO · § 42 II VwGO ·
I. Materielle Voraussetzungen der wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinde
1. Öffentlich-rechtliche Betätigung (§ 101 GO)
a) Arten der öffentlich-rechtlichen Betätigung
Die Gemeinde kann sich in verschiedenen öffentlich-rechtlichen Organisationsformen wirtschaftlich betätigen.
Regiebetrieb — Verwaltungsabteilung ohne organisatorische Selbstständigkeit.
Eigenbetrieb — § 106 GO in Verbindung mit der Eigenbetriebsverordnung (EigVO).
Anstalt des öffentlichen Rechts (AöR) — § 106a GO.
Zweckverband — Zusammenschluss von Kommunen zur Erfüllung gemeinsamer Aufgaben.
b) Voraussetzungen der öffentlich-rechtlichen Betätigung (§ 101 I GO)
Die Gemeinde darf sich nur wirtschaftlich betätigen, wenn bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind.
Öffentlicher Zweck (Nr. 1) Die Betätigung muss einem gemeinwohlorientierten Ziel dienen und die Betätigung der Gemeinde rechtfertigen, d.h.
vernünftigerweise geboten sein. Dies ist nicht der Fall, wenn der Zweck bereits durch andere Unternehmen erfüllt werden kann oder ohne die Betätigung der Gemeinde keine Mangelsituation entstünde.
Der Leistungsfähigkeit angemessen (Nr. 2) Die wirtschaftliche Betätigung muss im Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde stehen.
Subsidiarität (Nr. 3) Die Tätigkeit darf durch andere Unternehmen nicht besser und wirtschaftlicher erfüllt werden.
Beachte Abs. 2, 3 — Spezielle Regelungen für bestimmte Betätigungsfelder oder Organisationsformen.
c) Ausnahmen (§ 101 IV GO)
Bestimmte Tätigkeiten gelten nicht als wirtschaftliche Unternehmen im Sinne des § 101 GO.
Definition
Nicht als wirtschaftliche Unternehmen gelten
Tätigkeiten, die typischerweise der Daseinsvorsorge dienen oder geringen wirtschaftlichen Umfang haben (z.B.
Wasserversorgung, Abwasserbeseitigung, Müllabfuhr, Friedhöfe, Theater, Museen, Krankenhäuser).
2. Privatrechtliche Betätigung (§ 102 GO)
a) Gründung oder Beteiligung
Die Gemeinde kann Unternehmen oder Einrichtungen des Privatrechts gründen oder sich an ihnen beteiligen.
Unternehmen — Im Sinne des § 102 II GO.
b) Voraussetzungen (§ 102 I GO)
Die privatrechtliche Betätigung muss die Voraussetzungen des § 101 I GO erfüllen und weitere spezifische Anforderungen.
Wichtiges Interesse der Gemeinde — Die Betätigung muss im wichtigen Interesse der Gemeinde liegen.
Gleichwertige oder bessere Erfüllung der Aufgabe Die Aufgabe muss durch das Unternehmen mindestens genauso gut und wirtschaftlich erfüllt werden können wie in Organisationsformen des öffentlichen Rechts.
Angemessener Einfluss Die Gemeinde muss einen angemessenen Einfluss durch Gesellschaftsvertrag oder Satzung sicherstellen.
Beachte §§ 107 ff. GO — Weitere Regelungen zur Aufsicht und Kontrolle über kommunale Unternehmen.
II. Klage gegen die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde
1. Zulässigkeit der Klage
a) Verwaltungsrechtsweg (§ 40 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO))
Es muss eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art vorliegen.
Problem
Öffentlich-rechtliche Streitigkeit?
Ansicht
Handelsgesellschaften richten sich nach den §§ 105 ff. Handelsgesetzbuch (HGB). Die Betätigung der Gemeinden durch Unternehmen nach den §§ 101 ff. GO ist jedoch öffentlich-rechtlich. Der Verwaltungsrechtsweg ist eröffnet, wenn es um das 'Ob' der Betätigung der Gemeinde geht. Geht es nur um das 'Wie' der Betätigung, ist der Zivilrechtsweg nach § 13 Gerichtsverfassungsgesetz (GVG) eröffnet.
b) Statthafte Klageart
Die Wahl der Klageart hängt vom Begehren des Klägers ab.
Allgemeine Feststellungsklage (§ 43 VwGO) Wenn die Feststellung eines Rechtsverhältnisses (hier: Verstoß gegen §§ 101, 102 GO) begehrt wird.
Problem
Subsidiarität gegenüber Leistungsklage?
Ansicht
Grundsätzlich ist die Feststellungsklage subsidiär zur Leistungsklage. Eine Ausnahme besteht, wenn die Feststellungsklage rechtsschutzintensiver ist, insbesondere wenn die Feststellung als bloße Vorfrage für eine Leistungsklage erfolgen müsste.
Leistungsklage Wenn ein Tun, Dulden oder Unterlassen verlangt wird, z.B. das Einwirken auf die Gesellschaft.
c) Feststellungsinteresse (§ 43 I VwGO)
Der Kläger muss ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung haben.
d) Klagebefugnis (§ 42 II VwGO analog)
Der Kläger muss geltend machen können, in eigenen Rechten verletzt zu sein.
Problem
Subjektives Recht?
Ansicht
Die Frage, ob aus den §§ 101 ff. GO ein subjektives Recht ableitbar ist, wird oft erst in der Begründetheit geprüft.
Jedenfalls ist eine Betroffenheit in Art. 12 I Grundgesetz (GG), Art. 14 GG oder Art. 19 III GG ausreichend.
e) Beteiligtenfähigkeit (§ 61 VwGO)
Die Parteien müssen fähig sein, am Verfahren beteiligt zu sein.
f) Klagegegner (§ 78 VwGO)
Die Klage ist gegen den Rechtsträger der Gemeinde zu richten.
g) Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis
Es darf kein einfacherer oder effektiverer Weg zur Rechtsdurchsetzung bestehen.
Problem
Klage auf Zivilrechtsweg schneller/effektiver?
Ansicht
Eine Klage direkt gegen die Gesellschaften ist möglich. Die Grundrechtsgebundenheit der Gesellschaften besteht nur, wenn die Gesellschaft zu mehr als 50% in öffentlicher Hand liegt; ansonsten sind juristische Personen nicht an Grundrechte gebunden. Die Möglichkeit einer direkten Klage gegen die Gesellschaft schließt die Klage gegen den Verwaltungsträger dahinter nicht aus, wenn der Kläger mit der Klage ein Zwischenziel verfolgt, z.B. die Verpflichtung des Verwaltungsträgers, auf die Gesellschaft einzuwirken.
2. Objektive Klagehäufung (§ 44 VwGO)
Voraussetzungen Mehrere Klagebegehren können in einer Klage verbunden werden, wenn sie sich gegen denselben Beklagten richten und im Zusammenhang stehen.
3. Begründetheit der Klage
a) Feststellungsklage
Die Feststellungsklage ist begründet, wenn ein Verstoß gegen die §§ 101 ff. GO vorliegt.
Befugnis der Beteiligung der Gemeinde an Unternehmen (§ 102 I 1 GO) — Es muss sich um ein wirtschaftliches Unternehmen nach § 101 I 1 GO handeln.
Wirtschaftliche Betätigung liegt nicht vor — In den Fällen des § 101 IV GO.
Wirtschaftliche Betätigung liegt vor — Nach § 101 I 1 GO.
Mittelbare Beteiligung — Eine mittelbare Beteiligung ist unschädlich.
Zulässigkeit der Betätigung (§ 102 I 3 GO i.V.m. § 101 GO) — Die Betätigung muss die Voraussetzungen des § 101 GO erfüllen.
Zur Erfüllung der Aufgaben der Gemeinde — Die Betätigung muss der Aufgabenerfüllung der Gemeinde dienen.
Definition
Öffentlicher Zweck (§ 101 I Nr. 1 GO)
Jede gemeinwohlorientierte Zielsetzung, die die Betätigung der Gemeinde rechtfertigt, d.h. vernünftigerweise geboten ist. Dies ist nicht der Fall, wenn der Zweck schon durch andere Unternehmen erfüllt werden kann bzw.
ohne die Betätigung der Gemeinde keine Mangelsituation entstünde.
b) Leistungsklage
Die Leistungsklage ist begründet, wenn ein Anspruch besteht.
Anspruch aus §§ 101 I Nr. 1, 3, 102 GO? — Es ist zu prüfen, ob der Kläger daraus ein subjektives Recht ableiten kann.
Problem
Subjektives Recht des Klägers?
h.M. Ja, wenn die Vorschrift eine Subsidiaritätsklausel vorsieht (hier in § 101 I Nr. 3 GO). Dies dient primär dem Schutz der Gemeinde, aber auch dem Schutz der Privatwirtschaft vor Wettbewerb (Schutznormtheorie), was einen Anspruch des Dritten aus Art. 12 I GG begründen kann.
a.A. Nein, die Subsidiaritätsklausel schützt nur die Wirtschaft als Gruppe, nicht den einzelnen Unternehmer. Der Schutz des Dritten ist aufgrund der Stellung im Gesetz nur ein Rechtsreflex. Rspr. (OVG): Herleitung eines Schutzes des Dritten auch aus § 107 GO.
Mittelbare Beteiligung unzulässig Wenn die Voraussetzungen für eine mittelbare Beteiligung nicht vorliegen, kann dies einen Anspruch begründen.
Rechtsfolge Ein konkretes Begehren des Klägers auf Auflösung der Gesellschaft überdehnt den Anspruch aus § 101 GO, da die Gemeinde auch andere Optionen hat (z.B. Anteile veräußern). Somit besteht kein Anspruch auf eine konkrete Handlung der Gemeinde.
Anspruch aus Folgenbeseitigungsanspruch? — Hergeleitet aus Art. 20 II GG, § 1004 BGB analog oder Gewohnheitsrecht.
Voraussetzungen Hoheitlicher Eingriff in ein subjektives Recht (hier: aus § 101 GO), der einen rechtswidrigen Zustand herbeigeführt hat.
Rechtsfolge — Es besteht kein Anspruch auf eine bestimmte Art der Herstellung des rechtmäßigen Zustands.
Leistungsklage auf Unterlassen der Betätigung der Gesellschaft Ein solcher Anspruch kann aus § 101 GO hergeleitet werden, wenn die Voraussetzungen für ein subjektives Recht erfüllt sind.